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El 9 diciembre, 2015

El largo adios a las Clausulas Suelo

En Testigo de Cargo por José Moreno Aguilera

Como dijo Napoleón Bonaparte, que de asuntos de poder sabía: “la opinión pública es un poder que nada resiste”.

Ha transcurrido poco más  de dos años desde la controvertida STS 241/2013, de 9 de mayo, y ya se ha asentado en la opinión pública la idea –errónea- de que las cláusulas suelo son abusivas, y consecuentemente nulas, y que todo consumidor, cualesquiera que fueran las circunstancias concurrentes al tiempo de contratar su préstamo hipotecario, tiene derecho a que se elimine de su contrato y se le devuelva el dinero pagado en virtud de dicha cláusula.

Quizá el origen de este error de encuentre en el ruido mediático generado (¿involuntariamente?) por el propio gabinete técnico del TS al anunciar con anticipación el sentido del fallo de la citada sentencia, dando pie a cascadas de titulas de prensa antes de que su contenido y fundamentación pudieran hacer sido examinados; quizá radique en que la extensísima sentencia, una vez publicada, exigía de los propios juristas algo más que una simple lectura atenta para desentrañar la verdadera fundamentación de la doctrina allí sentada; o quizás en que desde entonces se han intensificado las campañas publicitarias de determinados despachos profesionales y colectivos de usuarios de banca, instando a sus destinatarios a demandar a la entidades financieras para obtener la eliminación de la cláusula suelo y la restitución de las cantidades pagadas de más.

Sea por éstas u otras razones, lo cierto es que desde la publicación de dicha sentencia han proliferado, con mayor  o menor éxito, las demandas de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en préstamos hipotecarios, y no es extraño encontrar en la mayoría de ellos reflejos de esa idea arraigada en la opinión pública de que la cláusula es por sí misma nula por abusiva.

Tal idea, sin duda, comienza a implantarse a finales de 2010, tras la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla, en la cual el fundamento de la anulación de las cláusulas suelo allí enjuiciadas radicaba en su abusividad en virtud de la desproporción entre suelo y techo.

Esta primera sentencia fue revocada en segunda instancia en octubre de 2011, sobre la base de que las cláusulas suelo, en tanto precio del contrato y consecuentemente elemento esencial del mismo, escapaban a  dicho control de abusividad.

Eleva la cuestión al Tribunal Supremo, éste consolidó la tesis de la Audiencia Provincial de Sevilla (y de otras muchas Audiencias Provinciales) de que las cláusulas suelo no negociadas individualmente, al ser definitorias del objeto principal del contrato, escapan a dicho control de abusividad, confirmando que las mismas “son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipo” (§256). Es decir, a raíz de la ST 241/2013 la validez o invalidez de la cláusula suelo vendrá determinada por su transparencia, no por su contenido.

La cuestión se centra desde entonces en que ha de entenderse por “transparencia” de la cláusula suelo en aquellos casos en que la misma no haya sido objeto de negocio individual.

A la resolución de esta cuestión poco contribuyeron tanto la propia STS 241/2013 como el posterior auto aclaratorio.

La primera, al establecer un confuso doble control de transparencia: un primer control de incorporación, conforme a los artículos 5 y 7 de la LCGC, garantizado ‘razonablemente’ (§202) por “la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994” (hoy EHA 2899/2011), y que en el supuesto de autos se entendió superado (§203); y un segundo control, de transparencia “material” o comprensibilidad real de la cláusula, entendida como la posibilidad para el consumidor de conocer con sencillez tanto la carga económica como jurídica del contrato, que fue el control que no superaron las cláusulas enjuiciadas por las razones genéricamente enumeradas en el parágrafo 225.

El auto aclaratorio de 3 de junio señaló que los motivos apuntados en el citado parágrafo de las STS 241/2013 no son exhaustivos y que, no siendo necesario el concurso de todos para hablar de la falta de transparencia, tampoco basta la concurrencia aislada de algunos para decretar la nulidad de la cláusula. Más claro imposible.

Mientras que la primera jurisprudencia menos tras la STS 241/2013 trajo consigo criterios dispares según los juzgados (unos acogiendo literalmente dichos motivos para decretar la nulidad, otros interpretándolo más matizadamente, pero en general proclives a todos a apreciar a una falta de transparencia en la mayoría de cláusulas), la jurisprudencia posterior parece haber encontrado un punto de equilibrio en el que lo que prima, al final del proceso judicial, es la búsqueda de lo que el Tribunal Supremo dio en llamar “un consumidor perfectamente informado”.

Es decir, el objeto del proceso, en aquellos casos de cláusulas que no fueron negociadas individualmente, es determinar si el propietario, al tiempo de contratar su préstamo, no pudo ignorar la existencia y significado de la cláusula suelo. De esta forma, independientemente de aquellos criterios puramente abstractos que inicialmente fundamentaron la determinación de la eficacia o ineficacia de la cláusula suelo, cada vez más son las sentencias que descartan su nulidad por falta de transparencia al entender acreditado (sea por una u otra vía) que el prestatario tuvo que conocer y comprender la cláusula suelo de su contrato de préstamo.

Son incontables en foros de la más variada condición (desde las denominadas plataformas de afectados a juristas de prestigio) las críticas a la entidades bancarias por no haber eliminado las cláusulas suelo vigentes en sus préstamos tras la sentencia de 9 de mayo de 2013. Sin embargo, si algo dejó claro dicha sentencia es que dichas cláusulas, hasta la fecha, son lícitas, y que la determinación de su validez o invalidez habrá de ser enjuiciada caso por caso en función de las circunstancias concretas de cada escritura de préstamo y su proceso de contratación, acciones colectivas aparte, claro está.

Sobre esta base se puede entender que las entidades financieras están legítimas, para intentar, al menos, defender la validez de  unas cláusulas que, no lo olvidemos, permitieron que en épocas de máximos históricos del Euribor se pudieran ofertar préstamos con diferenciales reducidos que hicieran las cuotas hipotecarias asumibles para los prestatarios.

Una solución global y responsable al fenómeno de las cláusulas suelo pasaría por armonizar la protección de los consumidores con el maltrecho principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, sin embargo, la opinión pública es un poder que nada resiste, y más en año electoral.

 

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