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El 15 enero, 2020

Compliance y Concurso de Acreedores

Raras por no decir inexistentes son las referencias al Compliance de los Informes de las Administraciones Concursales (AC) tanto en los casos del Informe Provisional del artículo 75 de la Ley 22/2003 Concursal (foto del activo y del pasivo el día de ser dictado el Auto judicial de insolvencia) como en los textos definitivos, como en las rendiciones de cuentas del artículo 152 de la referida Ley 22/2003 Concursal, LC en lo sucesivo, de las liquidaciones de los concursados.

La exigencia de posible responsabilidad de la AC que trae causa del artículo 176 Bis de la LC al poderle imputar el retraso en la conclusión del concurso requiere una herramienta, como una “checklist”, que pondere los delitos vinculados a las personas jurídicas en que pueden haber incurrido antes de que “aterrice” aquél, el AC, en el concurso.

Baste recordar que la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2016 indica que solo cuatro grupos de conductas imprudentes son susceptibles de generar un reproche penal a la persona jurídica, a saber: las insolvencias punibles, los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, el delito de blanqueo de capitales y los delitos de financiación del terrorismo.

Para nada hace referencia, la referida Circular de la FGE, a la responsabilidad del AC en el concurso de acreedores, la única referencia normativa reside en la exigencia de un mínimo de capacitación profesional y formación y la exigencia de tener acreditado un seguro de RC al tiempo de aceptación de su cargo. El régimen normativo del AC está regulado en los artículos 26 y siguientes de la LC y puede derivar la “Responsabilidad Civil o Penal” del incumplimiento de la extensiva enumeración de las funciones del artículo 33 de la LC y de la normativa penal después la fecha del Auto que declara del concurso.

Si a ello añadimos la posible responsabilidad que deriva (y es verdad que “deriva”) la AEAT de los “concursos dentro del concurso” y que la AEAT reclama en base al artículo 43, 1, c) de la Ley 58/2003 General Tributaria y artículo 84, 3 de la LC a los AC. No debemos obviar los medios de que dispone dicha Administración y los que no tiene o no conoce los contrata y los desarrolla, como el arrendamiento de las licencias SAS Fraud Framework y SAS Visual Analytics.

No pretenden estas notas sino llamar la atención de una contingencia habitual de las empresas, mas agravada de las que están en concurso con ausencia de tesorería, pues los privilegios de los créditos públicos van a impedir ser contratado un compliance, pero en ausencia de los privilegiados puede permitir al AC pedir autorización al Juzgado para acometer sino un “compliance completo” al menos un examen previo que es el que resulta de la cumplimentación de la “checklist” o al menos para dejar constancia de su resultado y de la aplicación de la máxima “tempus regit actum” en cuanto a la responsabilidad de la AC. Que duda cabe que la falta de cumplimentación de la misma, podrá producir los efectos que se quieran en la medida que los valore el AC, incluso para pedir medidas cautelares en “interés de la masa” o cambiar el régimen de intervención a suspensión, …..

Que duda cabe que la referida “checklist”, aun siendo muy sencilla y primitiva, puede servir como elemento de prueba en la pieza sexta, ser incorporada al Informe Provisional del artículo 75 de la LC y pasar desapercibido y facilitar el trabajo de la determinación de la responsabilidad de los administradores de la concursada en desarrollo y ratificación de las presunciones de los artículos 164 y 165 LC.

El día que los Jueces de lo Mercantil ponderen que las sociedades que administran concursos tengan “compliance” para su designación y el día que los colegios profesionales regulen de forma ponderada, no como alguno que me es cercano (en el que lo mismo pondera como mérito-compliance una jornada de la Facultad de Medicina de Trasplante de Órganos que un curso de Urbanismo, dado que ambas materias están relacionadas con el “Compliance”) supondrá que la propuesta de regulación de Magro Servet que viene defendiendo y promoviendo en las últimas sesiones de trabajo de la “WCA” y de “ASCOM” no cae en saco roto y que la pretensión del tristemente desaparecido “De la Maza” que se contenía en la Circular 1/2016 de la FGE empieza a insertarse en el “ADN” de las organizaciones.

En “Bufete Mir Abogados, SLP” que hemos venido trabajando en asuntos concursales, tanto como letrados de acreedores, como de concursadas y como AC, somos conscientes de la relevancia de un instituto, como es el “Compliance”, y hemos elaborado diversas checklist que se adaptan a la dimensión de la concursada y pueden valer para, como se afirma en la citada circular de la FGE 1/2016, “promover una verdadera cultura ética empresarial”.

(*) Exhibición y Ostentación”

Granada, marzo de 2019.

Ignacio Alba Muñoz
Abogado
Bufete Mir Abogados, SLP

 

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